宁夏发布十起行政复议典型案例 [2022-12-16]

内容摘要：　共同体概念的相对性，不仅表现在滕尼斯所界定的共同体与社会的区别上，也表现在共同体与个体的关系上。

共同体概念的相对性，不仅表现在滕尼斯所界定的共同体与社会的区别上，也表现在共同体与个体的关系上。

我们一方面倡议构建人类命运共同体，一方面又极力反对普适性价值，这在逻辑上也是自相矛盾的。人类命运共同体以价值共识为纽带，而价值共识的形成显然是自生自发的，很难通过人为建构的组织手段来完成。

二、共同体的形成方式 共同体是如何形成的？共同体作为人际交往的相对固定单位，既可以自然生成，又可以人为创造。因此，作为陌生人合作交往的共同体，只能通过人为建构的方式来完成，而不可能从自生自发的方式中产生。因此，分析共同体内部的法律关系，不能以建构主导者的个人目的，而必须以宣称的目的作为共同体建构目的来展开讨论。对内，通过剥夺个体的他者性，使他与他们难以区分开来。正如齐格蒙特?所指出的，保护个体免受他（她）所在的共同体服从一致的要求的这一任务，可能并不是‘自然而然地优先于保护共同体以独立身份存在下去的要求这一任务。

这种共同体，美国本尼迪克特?安德森称之为想象的共同体。这种开放性和随意性表现在，除了血缘共同体相对封闭外，大多数的共同体是一个无定形的、在有关参加者中界限模糊， 没有特别明确的规则限定共同体的加入与退出，甚至是否已经加入或已经退出的行为本身，也只能凭个体的感觉来判断。另外，还有学者通过实证研究发现，一带一路沿线国家在签订的双边投资条约中主要选择ICSID为国际投资争端解决机构，导致沿线国家作为被申请人的案件主要由一带一路区域外国家的国民处理，为了优化区域内投资争端解决现状、应对区域内不断增长的投资争端、利于地缘性投资保护并推进中国参与乃至引领国际投资规则再构建，有必要创建一带一路国际投资争端解决机构。

近年来，海盗、海上武装劫持、海上恐怖袭击等海上暴恐事件频繁发生，对国际和中国海运利益构成极大威胁，对实施海上丝路战略构成严重挑战。从总体上看，中国法学界特别是国际法学界对一带一路法治体系及其相关问题研究高度重视，积极作为，宏观领域及微观领域的学术研究正方兴未艾，这对于一带一路建设的长期稳定、健康发展大有裨益。一带一路建设中的国内外中国公民的人身自由、财产权、言论自由、批评建议权等基本权利的保护问题同样应充分关注。中国法学会WTO法研究会副会长，最高人民法院第四届特约咨询员，最高人民法院民四庭副庭长(挂职)，兼任对外经贸大学博士生导师。

应当看到，随着一带一路建设的深入推进，其法治化发展路径面临的各种法律问题将越来越多、越来越复杂，自美国特朗普当局上台以来，以美国为代表的逆全球化及贸易投资保护势力抬头，一带一路法治体系建设无疑将遇到巨大挑战，急需更多的、更有针对性的成果以应对各种风险和挑战。区域以中国与中亚地区为例，要求加强政府间协商，同时完善本国立法和法律服务;全球视角下，需要结合劳务合作国际性特点，加快合作协议签署和国际平台搭建进程。

近些年来，中国国际法学界不辱使命，勇于担当重任，在一带一路法治化及相关问题研究方面取得重大进展，产生的许多成果对一带一路建设顺利推进发挥了积极作用。北京师范大学法学院副教授邢刚提出，中国企业以政府和社会资本合作 (PPP) 模式参与一带一路建设时，应给予政府单方变更合同条款充分的重视。针对一带一路国家之间的贸易摩擦，商务部调查局干部、中国人民大学法学院比较法学博士研究生白明认为，治理贸易摩擦和谨慎合理运用贸易救济规则，对于一带一路倡议的实施具有重要意义。在这方面，中国学者着力于一带一路体系的系统建设，并为其法治化体系的构建出谋划策。

华东政法大学马克思主义学院讲师花勇认为，海外劳工权益是海外利益的重要组成部分。第四，研究一带一路建设面临的法律文化冲突及融合路径。自2013年中国提出共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的一带一路倡议4年多来，一带一路建设在全球范围取得重大进展。武汉大学国际法研究所教授、博士生导师李雪平认为，一带一路建设面临宗教法与世俗法的冲突、沿线国家政权更迭和领土争端的不利影响，应重视运用万能市场与政府干预相结合的新区域主义，着力制定包含国际法红线的原则、规则和制度。

习近平总书记在党的十九大报告中指出:中国坚持对外开放的基本国策，坚持打开国门搞建设，积极促进‘一带一路国际合作，努力实现政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通，打造国际合作新平台，增添共同发展新动力。国际法学博士，美国哥伦比亚大学、瑞士苏黎世大学访问学者。

此外，一些学者从比较法角度研究了一带一路面临的法律问题。以防范索马里海盗为例，聘请专业安保公司实施驻船武装护卫，是确保海运安全的有效模式，不仅符合国际法，也为许多发达国家和地区法律所允许，在夯实中国海洋总体安全上具有战略意义。

中国—东盟自贸区应采用符合实际情况的环境附属协定模式，在实体内容上，环境附属协定应包括环境保护水平、环境监督措施等典型条款;在程序问题上，环境附属协定应引入专门的环境争端解决机制。在一带一路倡议大背景下，我国应理所当然地对外国法查明制度的立法进行适当的整合和协调，进一步细化外国法查明的责任主体，对于当事人和民间专业机构查明的外国法是否准确有赖于法官适用时行使自由裁量权，而不必对其真实性或合法性承担责任，积极拓展外国法的查明途径，双边司法协助协定中增列专门针对外国法查明的规范，适时增加更多的查明中心，在立法上肯定查明途径无需穷尽、明确查明期限并对于无法查明外国法作出灵活的处理等，从多个方面采取改进措施以提升我国司法的国际影响力和公信力。例如，安徽师范大学讲师余筱兰认为，《鹿特丹规则》创设的电子运输记录制度，产生于海上运输电子商务大背景之下，对于中国发展一带一路电子商务有很好的借鉴意义。中国人民大学法学院教授丁相顺等学者指出，一带一路倡议的提出重新刻画了面向中国法学的世界法律版图，由于历史传统、语言文字、宗教民族、政治经济的差异，应全面、准确认识构建一带一路法律版图的艰巨性。综合看来，我国法学界研究的重点问题或取得的重要成果主要集中于以下几方面: 第一，研究一带一路倡议所具有的国际法意义和国际法进路。复旦大学法学院教授、博士生导师、上海市法学会国际法研究会会长龚柏华认为，国际制裁直接或间接影响到中国政府或企业参与一带一路经贸活动。

中国人民大学法学院教授韩立余则提出，一带一路建设既要强化国际法的保护，又要强化国家间的合作。湖南师范大学法学院讲师朱雅妮认为，随着可持续发展观念的深入，国际投资实务中出现因环境问题导致投资失败的实例，国际投资法也呈现出借助多边贸易和投资体系应对环境问题的趋势。

我国应借鉴电子运输记录制度构建跨境电子商务运输法律制度。伴随着一带一路建设的持续推进，海外劳工的数量不断增大，遭遇的风险和危机不断上升。

北京大学法学院副院长李鸣认为，一带一路建设必然与国际法发生密切关系，并指出了从国际法研读研究一带一路的路径、四个目的和六个重点。中国人民大学法学院副教授许尚豪和博士生康健认为，临时性救济制度是国际司法合作的重要内容。

广东外语外贸大学副教授韩永红则提出，考虑到一带一路国际合作中的不确定性，应该通过构建和实施软法机制为一带一路国际合作提供渐进的、可行的路径。一带一路沿线国家分属不同的法系，所涉事项适用的法律类型多样，因此，一带一路视角下的临时性救济制度也具有特殊性，应从多层面构建。另外，一些学者意识到，一带一路建设能够为改变中国国际话语权软弱局面提供一个良好机遇，指出一带一路建设为国际法治提供了新的发展机遇，同时，国际法治的要求也给一带一路建设带来了新课题。刘敬东认为，构建一带一路争端解决机制，既要立足于现有国际上多边性、区域性、双边性争端解决机制，推动一带一路沿线国家协商建立创新性经贸争端解决机制，又要充分运用内国司法机制和商事海事仲裁机制，形成一套多层次、立体化、相互配合、良性互动的争端解决格局。

当然，此次归纳总结不可能穷尽或涵盖全部，但应当能揭示当前中国法学界一带一路法治体系及其相关问题研究的基本面貌，并从中得到相应的结论和启示。例如，清华大学法学院助理教授鲁楠分析了美国20世纪先后两次开展的法律与发展运动的经验和教训，提出在一带一路的法律移植中，我国应避免线性法律与发展观，法律工具主义观，隐性殖民主义观，中国模式完美论和万能论及法律移植的意识形态观五个观念陷阱。

例如，吉林大学法学院教授何志鹏认为，一带一路是中国在国际法治领域提出的新思维、开创的新道路、作出的新探索，它代表着中国在国际法律制度领域已经改变了传统的被动式的应对思维，初步形成了主动式的推进思维，指出‘一带一路倡议是中国实际贡献于国际制度的重要契机，其拓展治理主体、转变治理目标和强化文化传承的特色均有可能成为中国改进与完善国际制度的重要因素。第六，研究一带一路建设中涉及的具体法律问题并提出建议。

三是不少学者提出，应当建立专门的一带一路国际争端解决机制。中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生张超和山东政法学院法学院讲师张晓明提出，应该积极推动沿线国家加入全球性国际争端解决体系，通过实体性的双多边合作协议推动沿线区域争端解决机制的发展，探讨设计符合沿线地域特点的区域争端解决机制规则，依附亚投行建立一带一路争端解决协调机制。

第五，研究一带一路建设中企业面临的法律风险及其防范机制。西南政法大学国际法学院教授张晓君和博士生魏彬彬认为，投资保险机制作为重要的国际投资保护工具，应针对一带一路沿线国家的发展水平，充分利用亚洲基础设施投资银行这一国际性平台，借鉴相关国际机制，通过签署条约，创建一带一路区域投资担保机构 (R IGA) ，提供投资一带一路沿线发展中国家的法律保障。此外，结合当前一带一路之倡议背景及现行立法与司法保障的现状，我国应优化完善相关司法制度，树立大国司法理念，主动淡化司法主权观念，缩小专属管辖范围等;同时，借鉴吸收国内外的先进做法，树立开放性思维和全球性战略。法律文化本身所具有的多元化、流动性特征以及一带一路的地缘面向，需要重新确立有效的法律文化认识工具和超民族国家的系统单元，推动法学范式转型，促进实践导向型和合作导向型的比较法律文化的发展，为培养专业化、职业化、国际化的复合型法律人才创造条件。

在这方面，许多学者着力于中国与一带一路沿线国家之间的法律制度及其文化方面的冲突，并试图寻求适当的融合方法和路径。争端解决机制是一带一路法治化体系极为重要的内容和组成部分，许多学者对此开展针对性的重点研究，并提出许多有益的建设方案，对构建符合一带一路特点的争端解决机制颇具理论和实践价值。

在分析一带一路国际法意义及进路方面，中国学者作了不少研究和探讨。而在国际法创新路径方面，一些学者提出，一带一路倡议下国际经济规则的创新需要通过沿线国家国内经贸规则与制度的完善来推进，中国应该充分发挥自贸区的作用。

王刚指出，当前一带一路建设中所面临的法律问题主要是法律冲突问题、区域经济合作问题、生态及环境保护问题、民间组织参与一带一路建设之法律地位问题以及国内相关立法之衔接与修改问题。中国对外经济贸易大学教授、上海大学法学院院长沈四宝等学者认为，一带一路倡议的落实需要一个长期的过程，也面临着诸多障碍，实现一带一路倡议的软着陆应该选择条约化、制度化的路径。